Informe técnico sobre probables efectos a la salud por la telefonía móvil del Instituto de salud Pública. Cito estos dos informes, que habrían sido fundamentales en sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua que acoge recurso de protección por daño a la salud, pese a que, por diversas razones aun no llegamos a ellos, por lo que, en el capítulo de jurisprudencia citamos, por ahora, las fuentes que nos indican su existencia.
Principio de precaución Naciones Unidas Global Compact. Principio 7: Las Empresas deberán mantener un enfoque preventivo que favorezca el medio ambiente. Artículo 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992. Hay tres elementos centrales en este principio, a saber: a) el daño, debiendo identificarse la posibilidad de un peligro sobre el medio ambiente o sobre la salud de una población dada; b) la incertidumbre, pues el principio precautorio es una forma de tratar la falta de certeza científica por las limitaciones del conocimiento humano, y c) la acción precautoria, cuya esencia es proveer una razón para tomar acción contra una actividad o sustancia en ausencia de certeza científica antes de continuar la práctica sospechosa mientras está bajo estudio o sin estudio. El principio de precaución en Chile no está consagrado en sus normas o políticas ambientales, pero se inserta a través de los Tratados Internacionales ratificados que lo contemplan, como la Convención de Viena para la protección de la capa de Ozono, el Protocolo de Montreal, la Convención de la Biodiversidad y la Convención de Cambio Climático y la Declaración de Río de 1992.
Este Principio establece básicamente, que se debe proteger la salud e integridad de la población humana, aunque no se encuentre absolutamente probado el efecto nocivo de estos emisores, sino que debe prevenirse el eventual daño que estos podrían acarrear a la salud de las personas.
2.-Normas legales Subtel.
A nivel legal existe, el artículo 18 de la Ley General de Telecomunicaciones, que se refiere a las facultades del Concesionario de Servicio Público de Telecomunicaciones a instalar los equipos propios de su Concesión en bienes públicos, agregando que, si la instalación fuere a realizarse en un terreno privado, debe convenir el contrato con su propietario, aquí está el texto: “Los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo. Tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de los bienes a que se refiere el inciso anterior y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan. Las servidumbres que recaigan en propiedades privadas deberán ser convenidas por las partes y se regirán por las normas generales del derecho común.” El artículo 19 también trata el tema, para el caso que no se llegue a acuerdo entre las partes y el servicio sea declarado “imprescindible”, dice así: “Tratándose de servicios públicos de telecomunicaciones y siempre que los interesados no lleguen a un acuerdo directo en la forma prevista en el inciso final del artículo precedente, se entenderá constituida de pleno derecho una servidumbre legal para el efecto indicado en dicho artículo siempre que el Subsecretario de Telecomunicaciones por resolución fundada, declare imprescindible el servicio. En este caso la indemnización que corresponda será fijada por los Tribunales de Justicia conforme al procedimiento sumario. Podrá ejercerse el derecho a que se refiere el artículo anterior, aún antes de haberse dictado sentencia en juicio, siempre que el servicio público interesado pague o asegure el pago de la cantidad que el tribunal fije provisionalmente oyendo a las partes y a un perito.”
Esta facultad legal la tienen todos los prestadores de servicios públicos concesionados, especialmente los servicios básicos, como agua, luz, alcantarillado, concesionarios municipales de basura, etc., de modo que, en telecomunicaciones no se hace ninguna excepción a la regla al establecerse así, es sólo que las instalaciones de antenas celulares, especialmente aquellas emplazadas en monoposte, (las otras alternativas son adosadas a un edificio o instaladas en la azotea de un edificio y su grado de “rechazo social” es marcadamente inferior), causan preocupación, no sólo por los eventuales daños a la salud que la exposición INVOLUNTARIA y PERMANENTE a sus emisiones podría causar, sino a la pérdida de valor real de la inversión inmobiliaria de los vecinos colindantes, como al daño estético y pérdida de calidad de vida, entre otros.
Los términos usados por el artículo 18: “tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo.” Se explica, por que, al momento de dictarse la Ley, (En el año 1984), el principal servicio público a regular era la telefonía local, la móvil no existía entonces y por eso se limita a decir: “tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas…”, y pese a referirse únicamente al derecho a tender cables “se entiende” (Por la Contraloría General de la República –CGR-), que se refiere al derecho inherente de todo concesionario a ocupar bienes de uso público para instalar los elementos propios de su concesión, y si su concesión es de telefonía móvil, su derecho a instalar antenas celulares.
Como vemos, cuando la Ley no está expresamente a favor de estas instalaciones, se interpreta por algún organismo público a su favor. Veremos más adelante cómo la CGR, a partir de esa lánguida oración establece y consagra el Derecho General de Ocupación de Bienes Públicos a favor de las compañías celulares. ¿Por qué no ocurre lo mismo cuando se intenta pedir –y se ha hecho- un estudio de impacto ambiental sobre éstas?
Es un caso de “anacronismo legal”, es decir, el tenor literal expreso es alterado por la Interpretación Oficial (CGR) pero también un notable ejercicio de diligencia interpretativa a favor de las compañías celulares. El argumento legal es, si se quiere “legalista”, pero verdadero: En Chile no está regulada la facultad de instalarse en bienes públicos por parte de los concesionarios inalámbricos de telecomunicaciones, por que alejarse del “tenor literal” del artículo 18, bajo el argumento de interpretar su espíritu, actualizando la norma a tecnologías inexistentes al momento de dictarse, podría estimarse de toda lógica o bien, un hecho prohibido por nuestro sistema legal de interpretación de la Ley. No olvidemos que esta Ley ha sido modificada muchas veces desde su dictación, sin ocuparse de actualizar dicho artículo. ¿Por qué todos los poderes del Estado dan con las puertas en las narices a los ciudadanos y abren las anchas avenidas sólo a las compañías celulares?
Como sea, no deja de ser una curiosidad legal que la norma que –supuestamente- faculta a las compañías a instalar sus antenas celulares sólo diga “cruzar líneas aéreas y subterráneas” y el resto sea una lógica y docta interpretación posterior, o mejor dicho, una adaptación de una norma anticuada a una nueva tecnología.
Como vemos, este artículo 18, piedra angular de las compañías de telefonía celular para no pedir permiso a nadie al instalar, no sólo la antena, sino también el monoposte o torre; no se refiere a antenas celulares –en ninguna parte- y su aplicación se realiza sólo “por analogía”, volveremos sobre el tema al tratar los Dictámenes –siempre unánimes a favor de las compañías- de la CGR.
Como se aprecia, no existe a nivel legal –en la normativa de la Subtel- mención alguna a antenas celulares, mal podría hablar de la salud de las personas, cuestión que es atendida por Subtel sólo a nivel reglamentario.
El otro artículo importante de conocer es el artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones, pues establece el derecho de oposición a la solicitud de “modificación de concesión de telefonía móvil”, el cual resulta también, y como en el caso del recurso de protección, un recurso que, si se funda en el daño a la salud, sólo tiene la virtud de entrabar la autorización solicitada por la compañía, pero bien dicha oposición puede prosperar, en tanto se invoquen otras causas legales para ello. Cabe también señalar que, el efectuarse traba a su autorización abre la posibilidad de que la compañía opte por la no instalación en dicho lugar.
En efecto, el artículo 15, inciso 4º y 5º de la Ley General de Telecomunicaciones señala: “El que tenga interés en ello podrá oponerse al otorgamiento de la concesión o modificación de la concesión, dentro del plazo de 10 días contados desde la publicación del extracto. La oposición deberá presentarse por escrito ante el Ministro, ser fundada, adjuntar todos los medios de prueba que acrediten los hechos que la fundamentan y fijar domicilio dentro del radio urbano de la comuna de Santiago. El Ministro dará traslado de ella al interesado, por el plazo de 10 días. Simultáneamente, solicitará de la Subsecretaría un informe acerca de los hechos y opiniones de carácter técnico en que se funde el reclamo. La Subsecretaría deberá evacuar el informe dentro de los 60 días siguientes a la recepción del oficio en que éste se le haya solicitado. Vencido el plazo para el traslado, con o sin respuesta del peticionario, y recibido el informe de la Subsecretaría, el Ministro resolverá la oposición dentro de los 30 días siguientes a la fecha de recepción de este informe. Esta resolución podrá ser apelada para ante la Corte de Apelaciones de Santiago dentro de los 10 días siguientes a la fecha de notificación. La apelación deberá ser fundada y para su agregación a la tabla, vista y fallo, se regirá por las reglas aplicables al recurso de protección. La resolución de la Corte de Apelaciones no será susceptible de recurso alguno.”
Como se ve, el plazo tiene graves inconvenientes, difícil de detectar y brevísimo. Si consideramos que exige no solo oponerse en 10 días hábiles, sino además acompañar las pruebas que fundamenten dicha oposición, con sanciones económicas si se pierde, es breve. –Por decir lo menos- Sin embargo, esta es la primera gestión que cualquier abogado debiera intentar, pues, de no hacerlo sería causal suficiente para que se declare extemporáneo el recurso de protección que se intente posteriormente. Esta oposición tiene la virtud de paralizar el procedimiento de autorización, -aunque en forma temporal-, enviando a la compañía el claro mensaje de que será una ubicación complicada. Decimos difícil de detectar por cuanto es previa a cualquier inicio de obras y comienza a regir a partir de una oscura publicación en un medio retro, el Diario Oficial.
El problema es práctico, pues en la mayoría de los casos la comunidad se entera de la instalación después de transcurridos estos plazos, generalmente al momento de efectuarse el inicio de obras por parte de la compañía, por ello, si alguien desea prevenir y tiene un sitio eriazo o sin ocupantes como vecino, o un vecino que tiene un amplio patio, o sobre todo, si le toca de vecino una Compañía de Bomberos, debe reaccionar ante el rumor y chequear si existe o no Ingreso en Subtel de “Modificación de Concesión de TM” en sus coordenadas inmediatas, de haberla, revisar periódicamente el Diario Oficial y local en busca de publicaciones asociadas a ésta, y plantear Oposición ante el Ministro de que trata el artículo que comentamos, dentro del exiguo plazo legal ya señalado.
Ya que la instalación de estas antenas cerca de su domicilio es una cuestión de vecinos, -por cuanto, y salvo que se trate de un bien público; se necesita un vecino suyo que autorice a la compañía, a cambio de una jugosa ganancia-, es más simple el prevenir, suscribiendo entre los vecinos un contrato privado en que se prohíben mutuamente autorizar la instalación de antenas en sus propiedades, generando así una protección a su medio ambiente e inversión inmobiliaria. Siempre será mejor –y más barato- prevenir que lamentar.
1.2. Normativa Reglamentaria Subtel.
La principal norma ambiental de Subtel sobre la materia es la Resolución 403 de abril de 2008, sobre límites máximos de emisión de instalaciones de telecomunicaciones. Esta norma usa la unidad “micro watt por centímetro cuadrado” (M/Cm2) y señala que las emisiones de dichas instalaciones no pueden exceder de los 100 como regla general ni de los 10 cuando se encuentre próxima a un hospital, asilo de ancianos, jardines infantiles, sala cuna o establecimientos de educación básica.
Esta normativa reemplazó a la Resolución Exenta Nº505, de mayo de 2000, y modificaciones posteriores, que establecía un máximo de 435 M/Cm2, haciendo más exigente la norma y considerando, por primera vez a la comunidad humana en cuyo entorno dichas instalaciones se emplazan, es un avance.
De hecho, la existencia de esta normativa técnica, destinada, como ella misma señala a proteger la salud de la personas, carecería de causa si la contaminación electromagnética fuere tan inocua como nos quieren hacer creer, sino que, por el contrario, supone que las emisiones que emanan de esas instalaciones no pueden exceder un máximo reglamentario, sobre el cual, podría existir daño o al menos riesgo de daño a la salud humana. Asimismo implícitamente reconoce que existe población humana –ancianos y niños-, más sensibles al daño de estas emisiones electromagnéticas. Por ende, son el fundamento técnico irrefutable de que dichas instalaciones emiten contaminación electromagnética.
También establece los límites de emisión, ya no de antenas celulares, sino de los equipos terminales, que se miden mediante la Norma SAR (Specific Absorption Rate) estableciendo un máximo de 1,6 Watt/Kg sobre un gramo de tejido y de 2 W/Kg sobre 10 gramos continuos de tejido. Esta norma mide la cantidad de radiación que absorbe el cuerpo humano proveniente de emisiones electromagnéticas. Reitera lo dicho en Resolución Nº1672, de diciembre de 2002.
Otra normativa técnica Subtel.
Destacamos aquí dos Oficios Circulares, el 1.150 de 18 de junio de 2001, sobre procedimiento para la instalación de antenas de servicio público de telefonía móvil, que establece las condiciones para proceder a la recepción de obras, reiterado por el Oficio Circular de 21 de enero de 2002. Ambas normas señalan la necesidad de presentar ante Subtel las autorizaciones correspondientes a otras normativas aplicables, esto es, de la SEC (Superintendencia de Energía y Combustibles), DGAC (Dirección General de Aeronáutica Civil y Vivienda y Urbanismo, correspondiente a la Ley General de Urbanismo y Construcción y su respectiva Ordenanza, cuya aplicación corresponde principalmente a la (DOM) Dirección de Obras Municipales.
Una instalación celular en orden debiera contener todas estas autorizaciones, sumada a la de Subtel y además, haberse recepcionado las obras conforme al artículo 24 A de la Ley General de Telecomunicaciones para poder comenzar a operar. En los casos que se ha ordenado el retiro de la instalación, ha sido por no cumplir alguna de estas autorizaciones legales.
Estos dos Oficios Circulares son a su vez derogados y reiterados a través del Oficio Circular Nº38 de agosto de 2010.
3.-Normativa de Vivienda y Urbanismo. La Ley General de Urbanismo y Construcción y La Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (OGU y C). La suspensión o paralización de obras ordenada por la DOM y JPL, orden de demolición efectuada por el JPL.
De la Ley General de Urbanismo y Construcción, destacamos su Artículo 7°.- Las disposiciones de la presente Ley prevalecerán sobre cualquiera otra que verse sobre las mismas materias, sin perjuicio de las disposiciones que contenga el Decreto Ley de Reestructuración del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. En consecuencia, se entenderán derogadas las disposiciones de otras leyes que fueren contrarias a las de la presente Ley. Esta norma es importante, por cuanto zanja la supuesta colisión legal entre dos normas: El artículo 18 de la LGT y el artículo 2.1.24 de la OGU y C. Volveremos sobre esto al tratar esta última norma.
Artículo 20.- Toda infracción a las disposiciones de esta ley, a su ordenanza general y los instrumentos de planificación territorial que se apliquen en las respectivas comunas, será sancionada con multa, a beneficio municipal, no inferior a un 0,5% ni superior al 20% del presupuesto de la obra, a que se refiere el artículo 126 de la presente ley. En caso de no existir presupuesto, el juez podrá disponer la tasación de la obra por parte de un perito o aplicar una multa que no será inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales. Todo lo anterior es sin perjuicio de la paralización o demolición de todo o parte de la obra, según procediere, a menos que el hecho sea constitutivo de delito o tenga una sanción especial determinada en esta ley o en otra. La municipalidad que corresponda, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva o cualquier persona podrán denunciar ante el Juzgado de Policía Local correspondiente, el incumplimiento de las disposiciones aludidas en el inciso anterior. La denuncia deberá ser fundada y acompañarse de los medios probatorios de que se disponga. Las acciones relativas a las infracciones a que se refiere este artículo, prescribirán al momento de la recepción de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales.
Artículo 148.- El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos: 1.- Obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la presente Ley, su Ordenanza General u Ordenanza Local respectiva.
Las dos normas anteriores establecen la posibilidad de paralización de obras y/o demolición de la misma por infringir las disposiciones de la Ley, de la Ordenanza General o de la Ordenanza Local respectiva. Dichas facultades pueden ser ejercidas tanto por el Juez de Policía Local, mediante denuncia de cualquier persona, o bien por el Alcalde, mediante decreto municipal, a petición del Director de Obras.
Revisando en internet encontré un caso en el cual vecinos de un sector de Viña del Mar aseguran que la Alcaldesa, que en una ocasión ordenó la demolición de una antena por no cumplir con la norma de distanciamiento, pero se niega a hacer lo mismo en el caso de la antena que ellos denuncian, que –según señalan-, no cumple tampoco con el distanciamiento legal. Esto ocurre por desconocimiento del artículo 20 arriba transcrito. Ellos pueden directamente denunciar el hecho ante el Juez de Policía Local, si la Autoridad comunal es reticente a ejercer sus facultades.
El artículo 148, por su parte nos menciona una herramienta fundamental en cualquier comuna que desee proteger a sus habitantes de las numerosas franquicias legales de que gozan las compañías de telecomunicaciones en esta materia: La dictación de una Ordenanza Municipal que restringa estas facultades dentro del territorio comunal.
Algunos ejemplos:
El Decreto 47 de 1992, establece el nuevo texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (OGUC).
Esta normativa se refiere, en materia de telecomunicaciones a Antenas de Telecomunicaciones y su Estructura o Soporte y a Redes de Telecomunicaciones. Sobre ésta última materia, se debe consultar los artículos 2.1.29., 2.2.3., 3.1.5 y 3.2.4. No nos referiremos a ello.
Sobre Antenas habla en cuatro ocasiones, la primera para definirla y separarla de su estructura y soporte. De hecho, existen 3 modalidades de instalación, la primera a ras de suelo, lo que supone un monoposte o torre –preexistente o nuevo-, la segunda, sobre azotea de edificio, y la tercera, adosada a edificio:
Al efecto, el Artículo 1.1.2. señala: “Definiciones. Los siguientes vocablos tienen en esta Ordenanza el significado que se expresa: "Antena": conjunto de elementos utilizados para emitir o recibir señales de comunicaciones, sean éstas de radio, televisión, telefonía celular o personal o cualquier otra onda o señal débil.”
"Elemento de estructura": todo elemento resistente u orgánico de una construcción, como cimientos, muros soportantes, suelos, pilares, techumbres, torres y otros análogos.”
Es decir, la OGUC distingue claramente respecto de los equipos de telecomunicaciones que sirven para recepción o emisión de señales y los soportes o estructuras (torres o monopostes) que las sostienen.
Las otras tres partes en que la OGUC trata sobre antenas de telecomunicaciones se refiere a los siguientes tres temas: 1° Al tratar sobre el uso del suelo, 2° Al tratar sobre rasantes y distanciamiento y 3° Al tratar sobre Permisos Municipales.
El Artículo 2.1.24. referido a los usos de suelo de cada zona, señala en su inciso segundo: “Las antenas con sus soportes y elementos rígidos con sus elementos adicionales se entenderán complementarias a los usos de suelo residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura y área verde. En el caso del uso de suelo espacio público sólo se podrán localizar donde lo autorice la respectiva Municipalidad.”
En concreto, esta norma establece que la instalación de antenas de telecomunicaciones son compatibles con TODOS los “usos de suelo” y es la norma utilizada para sostener que las Municipalidades no tienen facultades para limitar, en su plan regulador estas instalaciones, no pudiendo establecer en su territorio comunal zonas libres de estas instalaciones.
Esta norma, en nuestra opinión, y creemos, en opinión de cualquiera que sepa leer, nos aclara que, para emplazar una antena y sus soportes en “espacio público”(Bienes nacionales de Uso Público o Bienes Municipales con destino Público), sólo se podrá localizar donde lo autorice la respectiva Municipalidad, y, en consecuencia, el artículo 5.1.2., solo se refiere a la instalación de antenas en recintos privados, como se verá más adelante. Esto, implica una colisión normativa entre el ya analizado artículo 18 de la LGT y ésta norma, pues una señala que tiene derecho a instalarse en bienes públicos sin pedir permiso a nadie y ésta que requiere autorización municipal. La tendencia, ¿Ya adivinó?, es que prima el art. 18 y por ende no requieren la autorización señalada en el 2.1.24 de la OGUyC, en circunstancias que el mencionado art. 18 ni siquiera habla de antenas. Sostenemos por ello que, sin lugar a dudas, las compañías requieren autorización para instalarse en bienes públicos, por existir norma sectorial, expresa y vigente que así lo exige. Esto es muy relevante si se desea atacar una instalación ubicada en bien público, pues, atendida la forma de actuar de las compañías, lo más probable es que carezcan de dicha autorización municipal y se hayan limitado a mezclar a su conveniencia los arts. 18 de la LGT y 5.1.2. de la OGUyC.
La tercera cita es el Artículo 2.6.3., que se refiere a las normas sobre rasantes y distanciamiento de las obras aisladas, que señala: “A las antenas con sus soportes y elementos rígidos no les serán aplicables las rasantes. Sin embargo deberán cumplir con un distanciamiento mínimo de un tercio de su altura total, salvo cuando estas estructuras se instalen sobre edificios de más de 5 pisos, en cuyo caso deberán cumplir con un distanciamiento de al menos un cuarto de su altura total.”
“En todo caso, estos distanciamientos no serán exigidos para las antenas que se instalen adosadas a las fachadas de edificios existentes. Los distanciamientos a que se refiere el inciso anterior tendrán un mínimo de 4m y la altura total de las torres porta antenas, en ambos casos, se medirá desde el suelo natural, siempre que no sobrepasen su altura total. Además del cumplimiento de los distanciamientos señalados, dichas antenas deberán cumplir las regulaciones sectoriales que establezca el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o la Subsecretaría respectiva, en virtud de la ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones. La persona natural o jurídica responsable de la operación de las antenas deberá dar cumplimiento a dichas regulaciones, especialmente en lo que se refiere a las edificaciones cercanas a la antena, sean éstas existentes o que se construyan con posterioridad a la instalación de la misma.”
Esta norma es importante, por cuanto en numerosos casos, como se verá más adelante, se obtiene la demolición de la instalación por no respetar el distanciamiento aquí ordenado y es quizás, la única causal eficiente para atacar instalaciones realizadas hace tiempo.
Finalmente, El Título V de la OGUC, Capítulo 1, se refiere a “De Los Permisos De Edificación y Sus Trámites”, y señala en su Artículo 5.1.1. “Para construir, reconstruir, reparar, alterar, ampliar o demoler un edificio, o ejecutar obras menores, se deberá solicitar permiso del Director de Obras Municipales respectivo.”, es decir establece la norma general en cuanto a que toda obra nueva o de reconstrucción, de reparación incluidas las obras menores requieren de permiso de la DOM. El artículo siguiente de la OGU y C señala. “Artículo 5.1.2. El permiso no será necesario cuando se trate de: 7°. Instalación de antenas de telecomunicaciones.”. Si comparamos este artículo con los dos anteriores vemos claramente que, en este caso sólo se refiere a las antenas excluyendo expresamente la mención a sus soportes y estructuras rígidas. De lo que se entiende que, los soportes o estructuras nuevas de cualquier índole que se levanten a efectos de sostener las antenas (exentas de permiso por el 5.1.2.) deberán contar con los permisos o autorizaciones correspondientes. Sin embargo, la Contraloría General de la República dice lo contrario, como adelante se detallará. Ya hemos visto también que, en lugares públicos tanto antenas como soportes requieren de autorización de la DOM, de modo que, la exclusión o exención del 5.1.2., debe de entenderse limitada 1º) a los equipos emisores y/o receptores de señales de telecomunicaciones, es decir, las antenas (1.1.2.) y 2º) a las antenas a instalarse en recintos que no sean “bienes públicos” (2.1.24). Pero la limitación de esta norma se manifiesta también en el contenido de la exención. En efecto, en los otros seis números bastó señalar la obra exenta de permiso, sin embargo, en este número se introduce un “aviso previo”, que incluye dos planos originales y dos autorizaciones. La norma sigue así: “En este caso el interesado deberá presentar a la Dirección de Obras Municipales, con una antelación de al menos 15 días, un aviso de instalación, adjuntando los siguientes documentos: a) Plano que cumpla con lo dispuesto en los incisos decimoquinto al decimoséptimo del artículo 2.6.3. de la presente Ordenanza. Dicho plano deberá ser suscrito por el propietario del predio donde se efectuará la instalación y por el operador responsable de la antena. b) Plano de estructura de los soportes de la antena firmado por un profesional competente. c) Autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en conformidad a lo establecido en la ley Nº18.168 Ley General de Transportes y Telecomunicaciones d) Instrumento en que conste el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Dirección General de Aeronáutica Civil, cuando corresponda. La instalación de antenas adosadas a edificios existentes no requerirá del mencionado aviso. Lo señalado en la letra b) no puede interpretarse en el sentido de incluir en la exclusión de permiso a los soportes, sino en el sentido natural y obvio de agregar un requisito adicional al permiso que toda obra nueva requiere, pues de lo contrario hubiese tenido idéntica redacción que los dos artículos anteriores que mencionan a ambos expresamente.
Claramente la norma distingue también respecto de la obra o soporte de la antena y de la antena en sí, y, al referirse al “propietario del predio donde se efectuará la instalación”, confirma que no se refiere a las localizadas en Bienes Públicos, ya tratadas el Artículo 2.1.24., arriba transcrito.
¿A qué se debe este curioso tratamiento legal? En nuestra opinión, se intenta enfatizar que, tratándose de una antena de telecomunicaciones a instalarse en propiedad privada, la DOM no podrá negar el permiso, sin perjuicio que tanto el propietario, como el encargado de la operación de dichos equipos deben cumplir con una serie de exigencias, todas ellas previas a la instalación de los equipos de telecomunicaciones de que se trate, señaladas en las cuatro letras en que se subdivide el número 7 del 5.1.2. Conforme a lo anterior, se debe siempre revisar la carpeta que genera este aviso previo en la DOM correspondiente, a fin de verificar que la compañía ha cumplido con todas estas exigencias.
En resumen, la instalación de antenas de telecomunicaciones en Bienes Públicos requiere autorización de la DOM, pero si se emplaza en bien privado, no requiere permiso municipal de acuerdo al 5.1.2., pero sí del aviso previo allí establecido (con sus dos planos y sus dos autorizaciones), y también de las autorizaciones y permisos de los soportes o estructuras nuevas si fuera el caso. Debe además, cumplir con los distanciamientos mínimos establecidos.
Algunos casos en que se ha ordenado paralización de obras y/o demolición de una antena celular, sea por Decreto Alcaldicio o por el Juez de Policía Local:
Corte Suprema confirmó este 28 de enero la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua que negó el Recurso de Protección de Telefónicas Móviles Chile contra Decretos Alcaldicios que ordenan la demolición de antenas celulares emplazadas en calles Valdivia 1061 y Tres Montes 1277.
El fallo favorable, se obtuvo por cuanto dichas instalaciones no cumplían con las normas de la OGUC y la compañía fue reticente a la paralización de faenas ni subsanó las observaciones realizadas por la DOM.
5 de julio de 2011. Director de Obras Municipales de Villa Alemana, ordena paralización de obras de instalación de antena en calle Mayorca con Peñablanca. Esta es la segunda instalación de este tipo paralizada de esta manera.
Abril de 2011. Director de Obras Municipalidad de Concón ordena paralización de obras en instalación de dos antenas de compañías Claro y Nextel.
4.-Los Dictámenes de la Contraloría General de la República (CGR)
Ya adelantamos que en materia de antenas celulares, la CGR favorece a las compañías de telecomunicaciones con sus Dictámenes, básicamente por que la normativa vigente lo hace y su rol es la legalidad. Si lo que a usted le interesa es la paralización de una instalación de este tipo o su demolición, o al menos su limitación hacia el futuro, sáltese este capítulo, pues todos los dictámenes –y aquí están todos- son a favor de las compañías.
Previo a lo anterior debe entenderse que esta jurisprudencia difiere de la de Tribunales, no sólo en lo obvio, -que se trata de jurisprudencia administrativa y no judicial-, sino además, por cuanto en esta, el precedente es vinculante, esto es, un nuevo Dictamen sobre una materia ya tratada por la CGR, no puede alterar lo ya dicho por Dictámenes anteriores sobre la misma, salvo en casos en que se justifique claramente que las condiciones legales han cambiado también y se señale en el mismo, fundadamente. Es decir, la regla general es que, al consultar a la CGR sobre un tema, ésta, va a consultar sus anteriores dictámenes sobre dicha materia antes de pronunciarse por el caso que se le plantea y tenderá a confirmar los anteriores, salvo que alguna razón de derecho –cambió la Ley que interpreta- le imponga una modificación o complemento del criterio preexistente.
Dictamen 50.078 de 9/8/2011. Aplica D. 54.850/2003 Sobre procedencia de exigir permiso de edificación y patente comercial tratándose de la instalación de antenas de telecomunicaciones en comuna de Las Condes, a solicitud de dos vecinos, responde que no es procedente ni el permiso ni la patente.
Dictamen 51.664 de 3/9/2010 Realiza Observaciones al Plan Regulador de la comuna de Pemuco, señalando que regula aspectos ajenos al ámbito de los instrumentos de planificación territorial al establecer normas sobre la instalación de antenas.
Dictamen 44.540 de 5/8/2010. Un particular solicita pronunciamiento sobre proceder de Subtel sobre instalación de antenas en bien privado sin autorización de ese organismo, el cual responde a la denunciante que ha iniciado procedimiento de cargo por esta materia y se encuentra tramitando las autorizaciones correspondientes, agregando que no es de su competencia el revisar el contrato privado en virtud del cual estarían emplazadas dichas instalaciones en el predio señalado.
Dictamen 34.426 de 24/6/2010 Representa resolución 25/2010, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, a través de la cual se modifica el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS). “Además, la prohibición de infraestructura de telecomunicaciones -mástiles para antenas- se aparta de lo dispuesto en el artículo 2.1.24. de la OGUC, que establece, en lo que interesa, que “Las antenas con sus soportes y elementos rígidos con sus elementos adicionales se entenderán complementarias a los usos de suelo residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura y área verde”, así como de lo indicado en el artículo 2.1.29. de la OGUC (aplica dictamen N° 42.385, de 2006).”
Dictamen 33.853 de 23/6/2010 Procede que Contraloría Regional del Maule represente la resolución 21/2010 del Gobierno Regional del Maule, que aprueba el Plan Regulador Comunal de Curicó. Aplica dictámenes 11101/2010, 54958/2009, 48301/2009, 47952/2009, 68122/2009, 31416/2009, 40372/20083. Artículo 2.1.2.: Al impedir que se localicen antenas y sus componentes en los bienes nacionales de uso público, se aparta de lo preceptuado en el penúltimo inciso del artículo 2.1.24. de la OGUC, que permite esa localización con autorización de la Municipalidad.
Dictamen 59.181 de 27/10/2009. Un particular solicita que la CGR se abstenga de ejercer el trámite de toma de razón de los actos administrativos que modifican las concesiones de servicio público de telefonía móvil celular que indica, pues estima que, habiéndose interpuesto sendos recursos de protección en contra de las empresas respectivas en relación con la instalación de antenas, se trata de asuntos propiamente litigiosos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Sin perjuicio de lo expuesto, es del caso anotar que el artículo 10 de la misma ley N°10.336, faculta al Contralor General para dictar disposiciones sobre exención de toma de razón en los términos que señala, y que en uso de la atribución precedentemente referida se dictó la resolución N°1.600, de 2008, que en su artículo 10, punto 10.1.1, letra a), indica que respecto de las concesiones de telecomunicaciones, quedarán exentos de toma de razón los actos que dispongan su modificación que no importe transferencia y su terminación.
Dictamen 47.952 de 1/9/2009. Plan regulador comunal de Lumaco. Acerca de la regulación de las antenas de telefonía móvil, cabe señalar que el distanciamiento mínimo indicado en este precepto se aparta del establecido en el inciso décimo quinto del artículo 2.6.3. de la OGUC.
Dictamen 27.192 de 26/5/2009 Se pronuncia sobre las normas relativas a la construcción e instalación de antena de telefonía móvil celular de la empresa Claro Chile S.A., autorizada por decreto de Transportes y Telecomunicaciones en sector de Puchuncaví. Don Miguel Orlando Cortés Silva y otros, consultan a esta Contraloría General acerca de la procedencia de la construcción de una torre base o estructura de soporte para la instalación y funcionamiento de una antena de telefonía móvil celular de la empresa Claro Chile S.A., autorizada mediante el decreto N° 247, de 2007, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en el sector que señala de la comuna de Puchuncaví.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 5.1.2, N° 7, del aludido cuerpo reglamentario, el permiso de edificación del Director de Obras Municipales no será necesario cuando se trate de la instalación de antenas de telecomunicaciones. En este caso el interesado deberá presentar a la Dirección de Obras Municipales, con una antelación de al menos 15 días, un aviso de instalación, adjuntando, entre otros y de acuerdo con su letra a), un plano que cumpla con lo dispuesto en los incisos decimoquinto al decimoséptimo del artículo 2.6.3 de la misma Ordenanza, plano que deberá ser suscrito por el propietario del predio donde se efectuará la instalación y por el operador responsable de la antena.
En este orden de consideraciones, procede consignar que si bien los instrumentos de planificación territorial son los encargados de definir la ubicación y clase de equipamiento permitido para cada zona, por el carácter especial que revisten las antenas y sus soportes, la normativa de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones no contempla restricciones o limitaciones especiales para su establecimiento en cualquier zona, en atención a su calidad esencialmente complementaria de las diversas actividades o servicios, con excepción del uso de suelo del espacio público, en el que los municipios determinan la procedencia de autorizar la instalación de antenas. Siendo ello así, la complementariedad de las antenas está dada por su finalidad de servir de apoyo a la emisión o recepción de señales de comunicaciones, sean éstas de radio, televisión o telefonía celular, que resultan necesarias para el desarrollo de las restantes actividades que se realizan en una determinada área o zona (aplica dictamen N° 42.385, de 2006).
De la normativa anotada resulta que el permiso de edificación no es exigible tratándose de la instalación de antenas de telecomunicaciones, y que, en estos casos, se debe presentar ante la Dirección de Obras Municipales respectiva un aviso de instalación.
Dictamen 27.188 de 26/5/2009. Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Lidia Sandoval G., para solicitar un pronunciamiento respecto de los oficios N°s. 41.080 y 43.021 de 2007, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, emitidos como respuesta a sus reclamos frente a lo que estima una proliferación de antenas de telefonía móvil que emiten ondas electromagnéticas en los alrededores de la Villa Santa Teresa de la ciudad de Temuco y de los efectos que dichas radiaciones generarían en la salud de las personas.
Hace presente la recurrente, que según lo manifestado por la Subsecretaría aludida, existen antenas funcionando sin que la empresa propietaria haya requerido la recepción de las obras, debido a lo cual solicita se inicie una investigación y se apliquen las sanciones legales que procedan. En consecuencia, de conformidad con la normativa citada ese Servicio deberá proceder a fiscalizar las instalaciones señaladas, y de comprobarse alguna infracción, aplicar las sanciones que sean procedentes a las empresas concesionarias, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36 y siguientes de la ley N° 18.168, debiendo comunicar su resultado a esta Contraloría General.
Dictamen 47.417 de 10/10/2008 Plan Regulador Comunal de Iquique. Realiza Observaciones: Referidos a exigencias sobre canalización subterránea de las líneas que indica y condiciones impuestas a las antenas y torres que señala.
Dictamen 45.753 de 1/10/2008. La Municipalidad (de Osorno) actuó conforme al no cobrar derechos a los titulares de concesiones de servicios de telecomunicaciones por la instalación de antenas de telefonía local inalámbrica en bienes nacionales de uso público. Ello, porque la ocupación de dichos bienes por parte de las empresas de telecomunicaciones está amparada por la concesión otorgada a éstas, la cual no puede ser sujeta a ningún pago o gravamen para su ejercicio que no sea el previsto por la ley. No obstante, si dichas entidades realizan en esos bienes otras actividades, como la remoción y reposición de pavimentos, así como por su ocupación con otros elementos que no están referidos a los derechos que otorga la concesión, éstas sí se encuentran afectas a pago de derechos municipales. Conforme lo establecido en el art/2/1/24, dto 47/92, Vivienda, corresponde privativamente al municipio autorizar o no la instalación de antenas en los bienes nacionales de uso público.
Dictamen 57.994 de 20/12/2007 La Contraloría Regional de Atacama, mediante Pase Interno N° 1345, del año en curso, solicita un pronunciamiento respecto de la consulta efectuada a nivel regional por don M.F., en representación de la Comunidad Edificio Vitacura, relativa a la procedencia de obtener un permiso de construcción por parte de la Dirección de Obras Municipales de Huasco, para la instalación de las torres y sus cimientos que sirven de soporte a antenas de telefonía celular.
Sostiene el peticionario que el criterio manifestado en el dictamen N° 42.385, de 2006, de esta Contraloría General, resulta erróneo toda vez que considera la antena como un todo con la torre que la soporta.
Al efecto, manifiesta que la Subsecretaría de Telecomunicaciones mediante resolución exenta N° 152, de 8 de agosto de 2007, que autoriza provisoriamente una modificación de una solicitud de concesión, prevé que "Por su parte la instalación de estructuras o construcciones que sirvan de soporte de los elementos radiantes autorizados deberán cumplir con la normativa legal o reglamentaria ...".
En la instalación de antenas de telecomunicaciones, la regla general es presentar a la Dirección de Obras Municipales un simple aviso de instalación. No obstante, en aquellos casos en que la torre base o estructura de soporte constituya en sí un elemento estructural diversa de la antena, requieren de un aviso de instalación que el interesado debe presentar ante la Dirección de Obras Municipales, adjuntando los planos a que se refiere el num/7, art/5/1/2, Dto 47/92 Vivienda. Además, aun cuando están exentas del permiso de edificación, los planos deberán incluir un estudio de mecánica de suelos, que será de responsabilidad de profesionales competentes quienes asistirán al constructor para que las estructuras se ejecuten según los respectivos planos y especificaciones técnicas del permiso de edificación otorgado, dejando constancia en el Libro de Obras de las distintas etapas de ejecución de la estructura.
Dictamen 38.148 de 22/8/2007 Al Alcalde Municipalidad de Concón. No procede que municipio se oponga a las solicitudes de modificación de concesiones de telefonía móvil. Ello, porque le corresponde a la Subsecretaría de Telecomunicaciones autorizar técnicamente la instalación, operación y explotación de los distintos servicios de telecomunicaciones, entre los que se cuenta el servicio público de telefonía móvil y sus correspondientes estaciones base y sistema radiante, a través del otorgamiento y/o modificación de la respectiva concesión. Así, aunque los instrumentos de planificación territorial son los encargados de definir la ubicación y clase de equipamiento permitido para cada zona, por el carácter especial que revisten las antenas y sus soportes, el Dto 47/92 vivienda no contempla restricciones o limitaciones especiales para su establecimiento en cualquier zona, dado su carácter complementario de las diversas actividades o servicios, con excepción del uso de suelo espacio público en que los Municipios determinan la procedencia o no de autorizar la instalación de antenas. Por lo anterior, las Municipalidades no deben limitar o prohibir las instalaciones de telecomunicaciones en sus ordenanzas.
Dictamen 27.158 de 15/6/2007 No procede que la municipalidad condicione las obras de instalación de antena de telecomunicaciones en un predio particular, a la obtención de certificado de recepción de obras existentes en el sitio donde se emplazará esa estructura.
Dictamen 60.421 de 18/12/2006 Al Alcalde Municipalidad de La Cisterna. El Presidente de la Comisión de Ecología y Medio Ambiente, del Consejo Económico y Social Comunal de la Municipalidad de La Cisterna, denunciando una construcción clandestina y no reglamentaria en el Colegio Antil Mawida, solicitando su demolición; la instalación de dos antenas para teléfonos móviles; Por otra parte, se constató que el 10 de agosto de 2000, la Dirección de Obras Municipales hizo reparos a la empresa interesada por el aviso de instalación de una antena para telefonía celular ubicada en Trinidad Ramírez 0250. Ninguna de estas objeciones se refirió a que debía acreditar si contaba con la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para erigirla, según lo dispone el número 4 del OF. CIR. N° 55, de 1995, de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo. Ahora bien, se estableció que la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), otorgó el permiso provisorio para la instalación de la antena en comento mediante Resolución Exenta N° 1349, de 06 de noviembre de 2000, por lo que al momento de dar el aviso al municipio la empresa no contaba aún con esa autorización y, por ello, la Dirección de Obras Municipales (D.O.M.) debió oponerse a esa instalación. Por su parte, se verificó que mediante ORD. N° 900/18/248, de 06 de junio 2004, el municipio rechazó definitivamente la solicitud de instalación de una antena en Avenida Lo Espejo N° 0151, presentada por la empresa ENTEL MOVIL, debido al incumplimiento de las observaciones que le hiciera la D.O.M.
Ahora bien, sólo en noviembre de 2005, la D.O.M. notificó a la empresa por la instalación de la antena sin aviso, citándola al Juzgado de Policía Local. Posteriormente, el día 11 de agosto del presente año, la D.O.M. reiteró la infracción ante el citado Tribunal, manteniéndose la causa en estado de trámite en la actualidad.
2.- La Dirección de Obras Municipales debió oponerse a la instalación de las antenas para comunicación de aparatos celulares ubicadas en calle Trinidad Ramírez N° 0250, pues no contaba para ello con la autorización de la SUBTEL - según OF. CIR. N° 55, de 1995 -, así como también, haber ejercido sus atribuciones de fiscalización de una manera más diligente en cuanto a la de Avenida Lo Espejo N° 0151, puesto que al haberla rechazado definitivamente, no se preocupó de impedir que la empresa ENTEL MOVIL ejecutara esa obra hasta contar con el permiso respectivo. En consecuencia, el municipio deberá disponer la instrucción de un sumario administrativo, a objeto de determinar la eventual responsabilidad de los funcionarios involucrados en los hechos enunciados en los números 2 y 4 precedentes.
Respecto de las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las situaciones observadas, la autoridad edilicia deberá informarlas a este Organismo de Control, dentro del plazo de 10 días contados desde la fecha de recepción del presente oficio.
Dictamen 51.251 de 30/10/2006 Al Presidente Corte de Apelaciones de Santiago, informando recurso de protección contra la CGR por emitir dictámen 42.385/2006, el cual, a petición de las compañías móviles estableció que no se ajustan a derecho artículos de la ordenanza de Plan Regulador de San Miguel, al prohibir instalación de antenas en zonas que indica.
Dictamen 42.385 de 7/9/2006 Plan Regulador no puede prohibir instalación de antenas en determinadas zonas, aludiendo a calidad de vida de los habitantes o una eventual contaminación electromagnética.
Dictamen 10378 3/3/2006 Al Alcalde de la Municipalidad de Rancagua, que confirma D.1.810/2005 y aplica Ds.29.098/98, 2.932/99, 1.269/2001 de Contraloría Regional que deja sin efecto decreto municipal que prohibía instalación de antenas dentro de los limites urbanos del plan regulador. Para mejorar la calidad de vida de sus habitantes. Fundado en el art 18/1 de la LGT.”La prerrogativa de los titulares de servicios de telecomunicaciones para ocupar bienes nacionales de uso público”…, “siendo un derecho inherente y consustancial a su concesión, no pudiendo condicionarse su ejercicio a otros requisitos…”
Dictamen 30.688 de 17/8/2001. Concejales de la Municipalidad de Ñuñoa, reclaman porque, en Informe DM 667, de 13 de febrero de 2001, esta Entidad concluyó que carece de competencia para pronunciarse sobre una transacción judicial celebrada por la Municipalidad de Ñuñoa, por una parte, y ENTEL Telefonía Móvil S.A. y ENTEL PCS Telecomunicaciones S.A., por otra -acuerdo que permite a esas empresas levantar tres antenas para telefonía celular en bienes nacionales de uso público, esto es, la Plaza Ñuñoa, la Plaza Egaña y el frontis del Estadio Nacional, de esa comuna y que se encontraban prescritas las responsabilidades administrativas derivadas de que con tal procedimiento se habría vulnerado lo dispuesto en el artículo 22 de la Ordenanza del respectivo Plan Regulador Comunal, que sólo acepta tales instalaciones en sectores industriales. Al respecto, cabe señalar que corresponde confirmar el citado informe…”
Dictamen 19.602 de 28/5/2001 Que establece que CGR no puede ordenar el retiro de antena por no cumplir distanciamientos, por ser facultad de la DOM.
5.-Jurisprudencia favorable de Tribunales.
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1416-2009.
“y con el certificado otorgado por el doctor Georges Granger Huerta, se comprueba que, a lo menos, la proximidad de las antenas bases de los dormitorios que ocupan la recurrente y su familia, provoca una alteración en la actividad de los moradores, especialmente en horas de la noche, por cuanto dichas antenas emiten radiaciones variables y no uniformes que perturban y amenazan la integridad física y síquica de la actora y sus hijos, lo que debe ser tutelado por esta vía constitucional”
Cabe sí señalar que concurría en este caso el hecho de que las instalaciones cuestionadas no se encontraban autorizadas por Subtel en el lugar en que se emplazaron.
